✅ Análisis del Decreto 560: Reforma al Régimen de Insolvencia Empresarial de 2020

El decreto legislativo que acaba de ser expedido por el Gobierno Vacional en el marco de la situación de emergencia económica, social y ecológica, derivada de las emergencias sanitarias por la que atravesamos se trata del decreto 560 del 2020.

Este decreto establece algunas medidas excepcionales en materia de insolvencia no sólo para compañías que se vean en la necesidad de acudir a estas herramientas para sobrellevar la crisis actual, sino que también tiene unas disposiciones particulares para compañías que ya están en ejecución de un acuerdo de reorganización y aquellas que deseen acudir a un proceso de reorganización formal establecido por la ley 1116 de 2006.

Lo primero que conviene reseñar en este punto es que no se trata de una reforma integral al estatuto de insolvencia, sino del establecimiento de unas herramientas adicionales de emergencia con un énfasis particularmente intenso en la desjudicialización de los procedimientos de negociación de acuerdos frente a los acreedores.

De tal forma que el decreto 560 establece en términos generales dos nuevas herramientas para conseguir acuerdos de reorganización con los acreedores y establece unos mecanismos. La propia norma las ha identificado como el salvamento, y finalmente establece unos incentivos tributarios que consideramos de la mayor importancia para incentivar esta clase de arreglos porque todo esto redunda en el bien no sólo de los deudores sino también de los propios acreedores y de todos los interesados en el éxito y supervivencia de las empresas colombianas en esta difícil coyuntura.

Revisar el Decreto 560 del 15 de abril de 2020

Art. 1: Limitación al ámbito de aplicación del decreto 560

Dice la norma en una especie de limitación del ámbito de aplicación, en el artículo primero del decreto 560, que las herramientas aquí previstas serán aplicables a las empresas que se han afectado como consecuencia de la emergencia indicada y que tiene una duración en este estatuto excepcional de dos años contados a partir de la entrada en vigencia del mismo.

Art. 2: Medios necesarios para que los procedimientos de reorganización se tramiten de forma expedita

Atendiendo a los requerimientos de los empresarios, el Decreto 560 de 2020 dispone de los medios necesarios para que las solicitudes de admisión a los procedimientos de reorganización o los mecanismos de reorganización sean objeto de un trámite expedito. En este punto hay una previsión bastante importante y es que la superintendencia de sociedades no realizará auditoría sobre el contenido de los anexos financieros y contables que presente la compañía deudora. Este era un cuello de botella en materia de admisión.

El alivio y la protección que obtiene el deudor es a partir del auto de admisión al proceso de reorganización, lo cual podría dilatarse considerablemente en el tiempo, lo que se debía a el exhaustivo análisis que se hacía en la Superintendencia de Sociedades sobre el contenido mismo, de los instrumentos financieros y contables.

Por lo tanto, lo que realmente establece este decreto 560 es un traslado de la responsabilidad sobre el contenido de esta información financiera y contable al deudor y a su contador o revisor fiscal. Son ellos los responsables enteramente de la veracidad de la información que está contenida en esos anexos, de manera que el despacho se limitará a verificar que los anexos están adosados a la solicitud y esto sin perjuicio de que posteriormente en el auto de admisión solicite la complementación, el ajuste o la actualización que considere pertinente.

Es importante resaltar es que se trata de un mecanismo de alivio al trámite de admisión, otra modificación bastante importante es lo que tiene que ver con el pago de pequeñas acreencias.

Art. 3: Flexibilización al pago de pequeñas acreencias

Este decreto prevé en el artículo tercero una flexibilización en lo que se refiere al pago de pequeñas acreencias en caso de que el deudor considere que es necesario pagarles a proveedores estratégicos, a acreedores laborales deudas que no superen el 5% de la totalidad del pasivo externo, lo puede hacer sin autorización del juez. Lo que prevé la ley es que se informe posteriormente al juez sobre dicha actuación que se presente en una especie de rendición de cuentas sobre lo que se hizo, a quienes se les pagó, cuál fue el monto de los pagos hechos.

Art.4: Elementos para facilitar el trámite y recuperación de las compañías en reorganización

En este artículo del decreto encontramos 12 elementos bastante trascendentes para facilitar el trámite y la recuperación de las compañías. Se establecen mecanismos de alivio financiero y de reactivación empresarial en el sentido de indicar que los acuerdos de reorganización pueden incluir las siguientes herramientas:

• Posibilidad de capitalizar pasivos a través de la asignación de acciones o participaciones en las compañías deudoras o la colocación de bonos de riesgo. Estos le permitirán descargar de esos pasivos específicos a los deudores y de esa manera lograr un alivio inmediato en la situación de la compañía.
• Descarga de pasivos: Esta innovación se refiere a que cuando el pasivo sea superior a la valoración de la empresa en marcha, el acuerdo de reorganización puede disponer la descarga de aquella parte del pasivo que exceda a la valoración. Se trata de una innovación bastante importante y que puede significar en últimas, la viabilidad misma de la compañía porque permite reducir el pasivo a aquello que esté acorde con el flujo de caja y el deudor. De esa manera se alivia de manera inmediata su situación. esta herramienta de la descarga de pasivos, por supuesto, para evitar abusos tiene que estar sometida a unos requisitos esenciales.
  • La valoración que se haga de la compañía en marcha. Porque este es el referente a partir del cual se determina lo que se va a descargar del pasivo. La valoración debe ser elaborada mediante una metodología aceptada y que cumpla con los requisitos que indica el código general del proceso en el artículo 226.
  • Debe ser aprobada la descarga por una mayoría de acreedores externos. Esto es muy importante pues deben representar por lo menos el 60 por ciento de aquellos que tengan vocación de pago.
  • No se pueden afectar con esta descarga los derechos laborales pensionales de alimentos y los derechos.
• La posibilidad de incluir en los acuerdos de reorganización los pactos de deuda sostenible. Esto permite a la compañía establecer acuerdos particulares con acreedores financieros que impliquen la reestructuración, el reperfilamiento de las deudas en condiciones diferentes y no necesariamente sometidos a unas condiciones uniformes de cronograma de pagos y extinción total de las obligaciones, sino sencillamente llevar el pasivo a unas dimensiones que resulten fácilmente administrables por el deudor.

Art. 5: Estímulos a la financiación del deudor durante la negociación de un acuerdo de reorganización

Esta es una de las situaciones más apremiantes que vive una compañía que está en situación de reorganización, porque cuando una compañía ingresa a reorganización lo previsible o lo esperable y lo que en regla ocurre es que se le cierran todas las puertas a la financiación, por lo menos a la financiación provista por las entidades financieras. Entonces lo que permite esta norma es que el deudor haga las gestiones necesarias para acceder a la financiación concursal, pero en caso de que no lo logre puede pedirle al juez que le autorice un mecanismo de acceder a esa financiación mediante la constitución de garantías.

Art. 6: Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente

La figura de Salvamento de empresas en estado de liquidación inminente que incorpora el Decreto 560 nos dice que cuando una compañía se encuentre en una situación procesal, En la que la liquidación sea inminente, es decir sea indefectible, cualquier acreedor (Interno y Externo) podrá evitar la liquidación judicial manifestando su interés en aportar nuevos recursos o recursos frescos. En ese caso la ley establece una sucesión de pasos para atender el proceso. En todo caso se nombrará un liquidador y el el cuidador hará una estimación de los gastos de la liquidación, la actualización del inventario y se convocará una audiencia en la que se resolverá sobre la oferta presentada. Aquel acreedor que manifestó interés en salvar a la compañía y la oferta económica tiene que ser una oferta sería. Ya que puede comprometer la responsabilidad del oferente y está sometida solamente a dos condiciones:

• Que el patrimonio del deudor sea negativo. Es decir que estemos en una situación de insolvencia estructural
• Que el interesado o los interesados hayan hecho el depósito del valor completo de la operación. Ésta es una puerta que se abre para que pueda haber adquisiciones de compañías en situación de crisis. De esta forma se pueden rescatar el conjunto de activos para re localizarlos en contextos en los que resulten más productivos y en últimas salvar la compañía, como empresa en marcha, para preservar los puestos de trabajo.

Art.7: Alivio para las compañías que estén ejecutando un acuerdo de reorganización

A continuación, el decreto establece un Alivio para las compañías que estén ejecutando un acuerdo de reorganización. Es un alivio transitorio de acuerdo con el cual se entiende que están libres o descargados de la obligación de pagar lo que les corresponda a los meses de abril, mayo y junio del año 2020. Sin que eso constituya un incumplimiento.

Art. 8: Herramientas extrajudiciales para lograr acuerdos de reorganización expeditos

El artículo octavo establece lo que se denomina como Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización. Es una figura asimilable a lo que en otras legislaciones se conoce como preconcurso y permite la posibilidad de que el deudor obtenga una salvaguarda en caso de que su patrimonio sea agredido con demandas ejecutivas o con la práctica de medidas cautelares. El Decreto 560 de 2020 permite disponer de un espacio para negociar libremente y sin presiones judiciales un acuerdo de reorganización con sus acreedores, que después sea sometido a una validación o confirmación por parte del juez del concurso.

Los efectos de ese acuerdo alcanzado se extienden a los demás acreedores que no hayan participado o que no hayan apoyado la negociación en el preconcurso. En los términos en que está establecido se prevé que el deudor interesado dé aviso a la superintendencia de sociedades como juez del concurso, de su intención de negociar con los acreedores y para ello tendrá un término de tres meses. Estos tres meses se cuentan a partir del momento en que la superintendencia de sociedades decidida admitir el inicio de esas negociaciones.

Con el auto que prefiere el juez del concurso quedan inmediatamente suspendidos todos los procesos ejecutivos o todos los procesos de cobro que se cursen contra el deudor, para que en ese ambiente de protección judicial y en ese ambiente de autocomposición, el deudor pueda acercarse a sus acreedores y obtener un acuerdo de reorganización.

Además de la protección judicial, es decir de la imposibilidad para los acreedores de agredir el patrimonio del deudor, el decreto 560 de 2020 prevé que se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración durante esos tres meses, salvo en lo que se refiere a asuntos salariales, aportes parafiscales y aportes al sistema de seguridad social.

Es decir, durante los tres meses que dure la negociación no sólo no lo podrán demandar sino que además queda relevado de pagar los gastos de administración distintos a los que acabamos de mencionar.

Suspensión de la causa de admisión el proceso de reorganización

Esta es una norma que está hacia el final del decreto legislativo 560 de 2020 y se refiere a la suspensión de la causa de admisión el proceso de reorganización. Consistente en la incapacidad inminente, queda suspendida la vigencia de la causal de incapacidad inminente de pagos como habilitante para acceder al proceso de reorganización empresarial. Esto es un incentivo procesal directo para que los empresarios opten por el preconcurso. En caso de que el preconcurso sea fallido, de que no se consiga el acuerdo con los acreedores, de que no se logren alinear los intereses, está abierta la posibilidad para que el deudor acuda al proceso formal de reorganización.

Teniendo en cuenta la configuración que se le ha dado al preconcurso, muy posiblemente va a ser una de las figuras más exitosas para paliar la crisis.

Procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio

El artículo noveno el otro procedimiento que es una herramienta fundamental muy bien concebida además se conoce como Procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio. Este procedimiento suple una necesidad evidente en todo el territorio nacional, y es que la Superintendencia de Sociedades tiene una presencia muy limitada, ciertamente mayor que las otras superintendencias pero en todo caso limitada, porque las intendencias regionales son pocas y lo que permite esta figura es que a través de las cámaras de comercio con jurisdicción territorial en el domicilio del deudor, se transmite a través de un esquema de mediación un acuerdo también de reorganización entre el deudor y sus acreedores.

El mediador en este caso va a tener unas funciones específicas que tienen que ver con la determinación de la calificación de graduación de créditos, con el reconocimiento de las solicitudes de reconocimiento de créditos que presenten los acreedores, y también está previsto que ese acuerdo, en caso de que se logre, sea posteriormente confirmado por el juez del concurso.

Este es un incentivo a los acuerdos extrajudiciales, a la consecución de acuerdos y la negociación de acuerdos, lo que supondrá la descongestión del despacho y la posibilidad de que tengan trámite expedito las confirmaciones. Está previsto que estas confirmaciones, tanto la del preconcurso como esta ante las Cámaras de Comercio, se hagan en una sola audiencia.

La simplificación del procedimiento va a ayudar al trámite de solicitudes masivas de reorganización que es lo que se prevé que ocurra en los próximos meses. Como mencionamos en caso de que cualquiera de estas dos herramientas fracase, no significa que el deudor queda totalmente desprotegido sino que puede acudir directamente a solicitar ser admitido a un proceso de insolvencia en los términos de la Ley 1116 de 2006, o del régimen que resulte aplicable.

Otro pilar fundamental sobre el que descansa esta legislación de emergencia tiene que ver con los aspectos tributarios, una solicitud recurrente de los practicantes concursales y por supuesto de los empresarios. Que el régimen de tributario de las compañías en ejecución de un acuerdo de reorganización fuera más benévolo, porque la carga fiscal puede llegar a asfixiar a las compañías. El Decreto 560 de 2020 establece unas disposiciones muy concretas.

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